新手律师法务如何快速入门合同审查 |推荐收藏

发布于 2021-06-17 16:21


合同审查是律师法务的基本功之一,优秀的合同审查,能够帮助客户促成交易、最大程度地降低法律风险。


对于刚入行的新人而言,常会遇到两大问题:


第一,看不出合同的问题,拿到合同后无从下手;

第二,对合同做了大量实质修改,以至于条款严苛,反而无法达成交易。


那么,拿到一份合同应该如何处理?审查时要关注哪些要素?本文将从看、问、想、改四步出发,对合同审核中的技巧与注意事项进行分享。



看合同是为了对其内容、背景、目标进行大概的了解,以更有针对性、更高效地进行改动,具体包括以下几点:


 1、看合同的性质 


拿到合同后我们需要先对合同性质进行判断。很多年轻律师在初阶审核合同时,常会遇到的问题是,不知道这份合同需要修改哪些内容、哪些是必要的、哪些又是不必要的。


解决这个问题的方法就是判断好合同的性质,以梳理出知识和逻辑体系。


如果这是一份有名合同,我们只需对照相关法律法规,去确认合同中基本要素的逻辑架构是否已经完整。


如果一份股权转让合同中出现转让价款的支付时间节点、支付方式条款模糊的话,这显然是不合格的。


如果这是一份无名合同,我们在审核时应注意具有“诉讼化”思维。


在司法实践中,法院会倾向于将无名合同作有名化的解释。


因此在审核时,我们要考虑,一旦发生诉讼,这份合同可能会被如何定性,再根据倾向性作相关逻辑架构的梳理。


典型如“名股实债”合同,实践中法官会进行具体定性,是借款、买卖还是股权转让。


如果遇到定性争议较大的合同,我们也要针对两方要素都做考虑,比如上述合同审核时,既要具备股权转让合同的要素,也要具备借款合同的要素。


 2、看合同的权利与义务 


这部分可结合合同条款进行确定。需要注意的是,权利与义务并不只是看甲乙方的具体陈述和保证,而是要看这些内容本身是否合法合规。


比如,我们常在合同中看到一些很概述的条款,如“甲方具有完全民事行为能力,具有签订合同的一切应该有的决议资质”。


此时,我们应当去关注,该条款只是表象上的义务,需要我们根据合同涉及的具体经济活动,如 “支付款项”“发放贷款”等,来判断是否确实应有资质、且该资质应由哪一方负责获取。


此外,建议大家通过判断我方的风险大小,来把控相关义务条款设置的严苛程度,如果为相对风险较小一方,却给其余相对方设定大量义务条款,显然是不利于促成交易的。


 3、看合同的主体 


看合同主体可以确认合同的拟定方,这是为了辨别合同中是否存在预设陷阱、以及预估我方能够修改的内容是哪些。


比如一份三方合同中,如果客户为第三方担保方,那么作为律师,就有必要注意拟定方是否为合同相对方,他是否为了确保担保责任的实现而给我方预设了很多障碍,这些障碍就是律师要为当事人去排查和分析的。


除了看合同的拟定方,我们还应看合同的哪一方更为强势、更有话语权。


一般而言,强势的一方可能更希望设置高额的违约金以保障合同履约,而相对弱势的一方则往往会更希望签成这份合同。


因此审查合同前务必了解合同的背景、客户的地位以及目标,当合同相对方较为强势时,建议我们的修改幅度、口吻也要有所收敛和退让,把修改重点放在适当之处,尽可能将客户方的权利加大。


对很多新人律师和实习生而言,更多时候是接到主管律师或带教律师的合同审查任务,而不会直接与客户对接。


主管律师在交办任务时,可能不会对合同背景和审查要求做全面、细致的介绍,此时,学会“问”就非常重要。


比如在某份投资协议中,客户为被投公司原先的实控人,现想要引进新的投资人,此时客户的持股比例必将产生变化。


对于这些变化,律师需要为客户识别出风险,如客户的实际控制权是否会被影响,并据此详询客户的想法与补救措施。


需要注意的是,不管是问带教律师还是问客户,均要做好一次性问清楚的准备。


在正式审合同时,我们可能会发现有一些细节跟问的信息还是有出入,或者又有一些细节需要再进行一些推演与论证,能够全面掌握合同背后的交易流程、周全地考虑到合同应具备的要素非常重要。


此时,便进入思考的环节。


首先,要想好合同要素。很多新人律师在审查合同时,常习惯于就条款改条款。


但我们更建议大家在实践中学习、积累各类合同的必备要素,比如股权转让协议的N个要素、借款合同的N项要素等等,避免被现有的合同文本内容带跑。


其次,要想好交易流程。这是审查合同中的一个升阶技能,是律师商业思维的体现。


对新人而言,目前接触的合同,大都为简单的借款、租赁、居间合同等,这样的合同基于比较成熟的交易模式,通常不会有什么交易流程问题。


但是,到后期需要我们处理比较复杂的合同时,可能会遇到比较新的交易模式、商业模型,此时一定要对交易流程进行梳理,明确每一环的主体与资金流向,才能保证合同覆盖整个交易流程,不会破坏客户的交易合规性,能够满足客户诉求并为其最大限度规避风险。


落实到最后一步改合同,需要注意的就是“大方向”与“小细节”。


合同不是改的越多越能体现价值,在大方向上,我们应做好保障客户核心权利的实现,促成交易达成,比如引入公司投资人的大方向是控制权,协议条款均要为保证控制权服务;小细节则是管辖地如何设置、担保合同是否要让配偶签字一类,让纠纷发生之时,减少客户的诉讼应对障碍。


最后,我们就合同审查中的重点要素分享一些审查技巧。


 1、合同主体 


这里即指合同双方的实际订立主体,我们需要注意是否为特定合同主体、是否具备相应资质,如特许经营中的品牌方、建筑施工企业、医疗企业、教育企业等等,避免后续产生合同效力争议。


此外,还需要调研合同相对方的背景、是否具有履约能力等信息。


这里可以通过企查查、天眼查等工具快速调研了解,实务中,我们会发现相对方并不总是“靠谱”的,比如相对方已被列入公司失信被执行人、或有较多未决诉讼、甚至还有企业主体根本未做设立登记的情况,这些都需要提请客户注意风险。


 2、对价 


这里要关注我方是付款方还是收款方。


如果是付款方,我们需要关注成果的交付、是否设置分期付款、先开票还是先付款、验收时间及要求、质量不合格如何赔偿损失、哪些情况下可中止付款或返还已支付款项等信息;如果是收款方,则需要关注逾期付款的责任、未及时验收如何处理、是否要设置保证金,什么情况下可以按照什么顺序进行抵扣等信息。


 3、违约责任 


违约责任是一份合同里最高频使用的条款,在审查时,核心应是使该条款具有实操性,明确违约情形与我方的救济手段,在后续诉讼中,这些也往往是争议焦点。


首先,在设置违约条款时,我们可以给客户更多选择权。如设定“当违约方发生前述违约情形,守约方可以选择以下任意一种方式来主张相应的违约责任。”


其次,违约金的金额不要简单粗暴地设定一个百分比,建议根据可能产生的实际损失来约定,同时要明确交通费、差旅费、住宿费、诉讼费、保全费、律师费、公告费等费用的承担方案。


最后,要关注“单方解除权”和“加速到期条款”的设置,这对我方当事人当遇到不利情形能否快速止损、收回资金将有重大影响。


 4、生效条款 


这是大家比较容易忽略的一点,合同什么时候生效?到底是签字生效还是盖章生效还是两者都要?建议在合同中予以明确。


尤其在涉及多方主体的、承诺函类型的合同中,我们一般希望合同尽快生效,而非等到所有人签字完毕才生效,此时可以设定任意一方签字对签字方产生效力。


 5、管辖 


管辖其实是双方的合同审查律师都会关注到的点,因为大家都想把管辖地设置在自己一方所在地。


如果遇到管辖地无法达成一致的情况,如何修改?此时首先可以考虑折中,如选择合同签订地作为管辖地;而对于经验丰富的律师而言,我们可以通过判断这个案子是我方提起诉讼的可能性大,还是对方诉讼的可能性大来设置。


如果是我方是收款方,将更可能提起诉讼,此时我们可以约定在原告所在地人民法院管辖。


合同审查除了分享方法与内容,这里还要建议大家多留意服务客户的细节。


比如在审查时原则上要用修订模式,如果修订内容较多,应给客户发送修订版与清洁版两个版本,便于查阅;


同时,也要制作修订清单,注明修改重点与具体内容;


此外,如果修订幅度较大,除了修订,还要做详细的批注,当然,批注数量较多时,我们也建议及时与客户进行电话沟通,帮助客户理解修订内容,以减轻客户届时的阅读压力。


本文转载自星瀚微法苑


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